艺术性体育：兼具体育与艺术元素，能否获得著作权法保护？

首先，对艺术性体育项目进行版权保护不会损害正常的体育竞赛。美国第二巡回上诉法院在诉Inc.一案中裁定：“如果足球比赛中‘T’字形阵型的创造者对其拥有版权，足球运动可能将走向终结而不是繁荣。即使在花样滑冰和体操等最有可能成为艺术作品的运动项目中，非常优美和高难度的特技表演者也不能获得版权保护，否则将侵犯未来的竞赛。声称自己是某项特技的唯一表演者并不意味着什么，因为其他人被禁止尝试这一动作。”[15]对此，笔者认为，对艺术性体育项目进行版权保护不仅不会损害正常的体育竞赛，相反，通过刺激和保护体育的投入和创新，将增强体育竞赛和社会福利。一方面，所有体育赛事中都已经发展并保持了一系列基本或常规的动作或套路，这些动作或套路属于公共领域，任何人都可以自由使用。 即使未来所有创新动作都因版权保护而无法进入公有领域，至少公有领域中现有的素材仍可供运动员使用，相关体育项目的竞技水平至少可以维持在现有水平。事实上，只有权利人对套路或基本动作主张版权保护，体育竞技水平才会受到损害，从而压缩公有领域空间。但独创性要求完全可以避免上述现象。版权法并不保护舞蹈作品中常用的舞步和套路，如基本华尔兹舞步，同样，版权保护也不涵盖花样滑冰中的旋转和跳跃等基本体育动作。另一方面，对艺术体育的创新动作或套路进行版权保护，可以鼓励相关组织或运动员进行更多的投入和创新，从而促进体育的不断发展壮大。版权法并不是简单地为权利人提供全面和绝对的保护，而是制定了合理的利益平衡机制，以确保最大程度合理地划定可版权作品的边界。 思想/表达二分法、权利保护期限、合理使用等制度可以大大减少或消除版权保护的反竞争性。

其次，不能因为体育动作具有功能性而拒绝保护。目前，国内外的案件中，经常出现以肢体动作具有功能性为由而拒绝给予著作权保护的案例。例如，在广播体操是否具有著作权的案件中，中国法院认为，广播体操等功能性肢体动作不是文学、艺术、科学领域的智力成果，本质上是思想而非表达，不符合作品的法定条件。[16]在瑜伽动作序列是否受著作权保护的案件中，美国第九巡回上诉法院也认为，虽然瑜伽动作套路可能体现一定的审美倾向，但其不能受到著作权保护的原因在于其主要体现的是功能性。[17]对此，笔者认为，任何体育运动都是以人类的体力活动为基本手段，以身体素质为基本功能的活动，但不能因为体育赛事具有实用功能而一概拒绝保护。实用艺术品也具有功能性，但仍可能受到著作权法的保护。 “事实上，根据美国版权法第102b条将体育动作，哪怕是纯粹为了赢得比赛的动作，都定义为功能性，可能会误解版权法的整个目的。无论运动员出于何种目的创造了构成比赛的各种动作和组合，版权法所要保护的不是这些动作和组合的竞技价值，而是它们在吸引观众付费观看比赛方面的价值。”[18]只要某一体育动作的功能性和艺术性能够区分开来，且该动作不是实现特定目的或功能所必需的，版权法就不应该拒绝保护它。而且，版权法现有的“混合原则”也可以作为安全阀，防止对某些功能性体育动作进行不当保护。因此，将所有体育项目都贴上功能性的标签，对艺术性体育动作的创新是不公平的。合理的逻辑路径应该是具体问题具体分析，切实保护体育创新者的合法利益。

3. 竞技体育可以作为公民权利受到保护

竞技体育赛事不能受到著作权法的保护，并不代表其不能受到其他法律的保护，在现有法律体系下，竞技体育赛事可以依照《民法通则》关于民事权利的规定，作为民事权利受到保护。

1. 竞技体育赛事的财产利益不受版权保护

在美国涉及体育赛事的侵权纠纷中，一个极具争议的问题是，如果体育赛事本身不能受到版权法的保护，权利人是否仍能依据州法关于不正当竞争、不当挪用、公开权等规定获得州法的保护。这一争议源于美国1976年修改《版权法》时增加了联邦版权法排除州法适用的“排除规则”。根据该法第301a条规定，如果州法规定的法定权利或衡平法权利等同于1976年《版权法》第106条规定的专有权，且主张权利所依据的作品能够固定在有形载体上，属于可受版权保护作品的范围，则联邦版权法将排除州法的适用。 该案中，针对球员主张依据国家法律享有赛事本身的宣传权，一审法院认为，俱乐部对比赛电视转播的著作权包括球员在其中的表演，二者不可分割，由于这些表演是球员在受雇期间完成的，根据职务作品的原则，俱乐部拥有雇员创作的赛事直播的全部著作权，球员依据国家法律主张的宣传权应被著作权法排除，球员无权将自己的表演与比赛直播分开。 针对运动员提出的体育游戏本身不符合版权保护条件，因此不受排除规则约束的诉求，美国第七巡回上诉法院裁定：“一旦游戏表演以有形形式固定下来，就第 301 条下的排除规则而言，游戏本身与程序之间没有任何区别。属于版权主题范围的作品不能受到联邦版权法的保护，即使该作品太过非原创或非原创而不受联邦版权法的保护。”[19]

对此，笔者认为，如果作品不具有独创性或者不属于著作权保护范围，一般来说应该属于公有领域足球赛事转播权，任何人都可以使用。但这并不是绝对的，而是有条件的，即作品只有在不同时承载其他民事财产利益或价值的情况下才会进入公有领域。对具体利益如何保护的考察和考虑，应坚持系统性视角。在知识产权制度下，不受著作权法保护的作品，如果具有可识别性或者在产品设计上具有创新性，仍然可以受到商标法或专利法的保护。“外观设计专利与著作权、商标所保护的利益存在实质性区别。外观设计专利保护的是产品设计方案的创新性，新颖性是获得外观设计专利的必要条件；著作权保护的是作品的独创性，注重的是作品是否为独立创作，而不是是否首创；商标保护的是标识的可识别性。” 即使是作者独立创作的商标，具有很高的艺术性和审美性，只要不能识别商品或服务的来源，就不能受到商标法的保护。”[20]同样，在整个民法体系下，财产利益因为缺乏智力创造性或者可识别性而不能作为知识产权受到保护，并不意味着它不能受到侵权责任法或者民法通则的保护。从制度上看，侵权责任法和民法通则可以作为著作权法、商标法、专利法和反不正当竞争法的有效补充。排除规则的适用应当针对同一类财产利益，比如著作权法保护的独创性表达利益。如果特定作品的表达不具有独创性，则该表达利益不应受到著作权法的保护，也不能受到反不正当竞争法或者民法通则的保护。 反不正当竞争法一般规定与特别规定的适用也遵循同样的原则，如果特定的企业名称不具备一定的知名度，不能受到企业名称权的保护，则权利人不能再次援引一般规定进行保护，即对于同一财产利益，特别规定排除一般规定适用。

因此，如果体育赛事除了受版权法保护的表达外还承载着其他财产利益，则仍可获得其他法律的保护，而不受排除规则的约束。事实上，体育赛事转播权所承载的巨大经济利益已成为不争的事实。美国参议院商业委员会在1953年向联邦通信委员会提交的一份报告中指出：“俱乐部作为棒球比赛现场转播权和广播权的组织者、主办者和许可人，享有极大的商业利益。俱乐部为组织比赛投入了大量的金钱、成本和劳动力，有权保护其劳动成果不被他人未经授权使用。这些财产权有着众所周知的法律基础，包括普通法、版权法和防止不正当竞争的衡平法。”[21]在v. Corp案中，法院认为，在职业运动员的案件中，似乎应该承认运动员对其所提供的服务享有一定的财产权。 作为谋生手段，运动员与他人签订合同，提供一定的比赛服务，最终产品是运动员呈现的连续比赛表演，如果不按照当初约定的方式使用相关比赛图像，运动员获得新使用补偿的权利就会受到侵犯。[22]美国司法实践中对体育赛事财产利益的承认并非孤例，其他法院也作出过类似判决。[23]在体育赛事转播行业，各类体育赛事动辄数亿美元的转播许可费也印证了体育赛事所蕴含的巨大财产利益。“举办体育赛事，特别是亚运会、奥运会等大型综合性体育赛事，需要组织者从硬件（场馆、设备、设施）到软件（策划、组织、接待、比赛）进行大量的投入，运动员无论是在筹备阶段还是在比赛场上都付出了辛勤的汗水。因此，一场精彩的体育赛事是体育组织者、运动员和相关人员辛勤的体力劳动和脑力劳动的结果。” [24] 上述“体力劳动和脑力劳动”的巨额投入如果不加以保障，对于体育赛事组织者、运动员以及相关公共人员来说，显然是不公平的。

2. 竞技体育赛事法律性质的争议

国内外理论研究对体育赛事转播权的法律性质以及如何保护不符合版权保护条件的体育赛事提出了许多理论和观点。西方国家经历了从“场馆进入权说”、“娱乐服务商说”到“法人权利说”的发展过程。场馆进入权说认为体育赛事转播权来源于法律已经承认的另一种财产权，即所有者对体育场馆的所有权或者管理者对体育场馆的占有权。娱乐服务商说认为摄像师和普通观众一样，通过观看比赛享受娱乐服务，电视台转播体育节目实际上是在转播一种娱乐活动，但必须支付相应的费用。法人权利说将体育赛事视为一种产品，赛事组织者从事的是经济活动，承担着金融风险，应当作为无形财产权予以保护。 [25]例如，美国理论研究中有观点认为，“体育运动员对其姓名、肖像等人物形象要素，包括其整体表现，享有普通法上的公开权，公开权是一种可以转让的无形财产权。”[26]国内主要有合同权说、商业化权说等观点。合同权说认为，体育赛事的转播权在相关法律中并没有明确的规定，往往以协议或章程的方式约定。[27]“奥运会电视转播权本质上是一种因合同而产生的民事权利。《奥林匹克宪章》是奥运会和奥林匹克运动的宪法性文件，也是所有参加奥运会的个人和组织签署的一份契约。接受《奥林匹克宪章》就是接受其中关于转播权的规定，是合同法上的‘达成协议’。”[28]商业化权说认为，体育赛事的转播权是体育活动商业化的产物，具有商业化权的特征。 [29]

国内司法实践中，具有讽刺意味的是，相关体育赛事转播权的权利人本身并不能明确辨识自己被授权获得的是什么权利。在原告体奥动力（北京）体育传播有限公司诉被告上海全土豆网络科技有限公司等未经授权转播亚足联足球比赛系列案中，原告凭借亚足联的独家授权，取得中国境内独家及独家直播权及后续转播权，而被告未经授权在其网站转播相关比赛。原告先以网络侵权责任纠纷为由，向上海市浦东新区人民法院起诉，称其获得的独家转播权属于财产权。法院以财产权属于法定权利为由，驳回原告的诉讼。 随后，原告向上海市杨浦区人民法院提起侵犯知识产权诉讼，但未能明确其被授权获得的权利的性质，随后被法院驳回。[30]

（三）竞技体育赛事应成为新型民事财产权

笔者认为，场馆进入说与契约说均将体育赛事转播权附加于比赛场地所有权或合同之上，不恰当地限制了体育赛事转播权的权利范围，未能规范侵权者在场馆外偷拍比赛的行为，未能正视体育赛事转播权的独立财产价值，不利于体育赛事转播权的充分保护。娱乐服务提供者说没有看到广播电视台与现场观众的区别，无法解释为什么广播电视台在同样接受体育比赛娱乐服务的情况下，支付的转播费远高于现场观众支付的门票费用。无形财产权说与商品化权说并无本质区别，均承认体育赛事转播权应作为独立的民事财产权予以保护。该观点看到了体育赛事转播权所承载的独立经济价值，也能解释体育赛事权利人向他人许可、转让赛事转播权的正当性。 是解决体育赛事转播权法律保护的合理模式。

在现有的法律制度下，笔者认为，体育赛事转播权可以依据《民法总则》第五条“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯”的规定，作为一种新型的民事权利予以保护。具体而言，如果侵权人与体育赛事权利人存在竞争关系，对于未经许可录制、转播体育赛事的行为，权利人可以依据《反不正当竞争法》第二条寻求救济。如果侵权人与体育赛事权利人之间不存在竞争关系，例如现场观众未经许可录制比赛视频并上传至互联网传播，权利人可以依据《侵权责任法》第二条“侵犯民事权利的，依照本法承担侵权责任”的规定，追究侵权人的侵权责任。 对于屡屡发生的未经授权利用网络传播体育赛事的侵权行为，侵权人可以依照《侵权责任法》第36条关于网络侵权的规定，追究网络用户、网络服务提供者的民事责任。

四、体育赛事转播权的法律保护与民法典修改

全国人大常委会法制工作委员会已正式启动民法典编纂工作，决定先起草民法通则。2015年4月19日，《中华人民共和国民法典通则专家稿（征求意见稿）》（以下简称《专家稿》）也公开征求意见。《专家稿》第五章规定了民事权利客体，分为三节，包括财产、有价证券和其他民事客体。其他民事客体包括个人利益、智力成果、商业标识和信息、财产权、法人财产等。第117条明确规定：“民事权利客体的范围，不限于本法规定的范围。”

按照《专家建议》第117条的规定，竞技体育赛事作为一种新型的民事权利，应当是民事权利的客体，但不能归入《专家建议》所列举的权利客体类型。笔者认为，《专家建议》对其他民事客体中“信息”的规定有所限制，应当规定为更具包容性的“其他无形财产权”或“信息等无形财产权”。首先，虽然很多无形财产权的本质是信息，但甚至有观点认为，知识产权保护的客体也是信息，属于非物质性信息。[31]但智力成果、商业标识以外的无形财产权，并不全是信息，本文所讨论的体育赛事转播权，很难说是信息的一种。此外，实践中经常发生的名人形象的商业性使用所产生的财产利益，虽然不能归属于信息，但也是需要保护的财产利益，应当成为民事财产权的客体。 因此，笔者建议将专家稿第114条中的“发明、实用新型、设计、作品、商标、商业秘密等智力成果、商业标识和信息等可以成为民事权利的客体”修改为“发明、实用新型、设计、作品、商标、商业秘密等智力成果、商业标识和信息等无形财产权利可以成为民事权利的客体”，使规定更加包容，不仅使无法受到著作权保护的竞技体育项目在民法通则的“其他财产权利客体”中获得一席之地，也将为未来可能出现的更多新型财产权利提供全面的法律保障。

[①] 依据美国《版权法》第101条规定，只要体育赛事的转播商在转播过程中记录了赛事，即视为已按版权法的要求“固定”，因而受到美国版权法的保护。英国法院在Union of v. .案中指出，“原告对电视直播节目享有版权，也对其附属作品享有版权”。所谓附属作品，即“欧洲足球冠军联赛节目中统一使用的创作要素，如视频播放顺序、节目中的图案、标识等”。摘自宋海燕著：《中国版权新问题——网络侵权责任、图书馆案例与赛事转播权》，商务印书馆，2011年，第119-120页。 在原告北京新浪互联网信息服务有限公司与被告北京天影九州网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，中国法院也认为：“尽管法律并没有关于独创性的标准，但应当认为，对事件录制画面的选择、编排，形成可供观看的新画面，无疑是一种创造性的劳动，而这种创造性，从不同的选择、不同的制作，会产生不同的画面效果，恰恰体现了其独创性。即对事件录制所形成的画面，构成了我国著作权法对于作品独创性的要求，应当认定为作品。”参见北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（知）初字第40334号民事判决书。

[②]张厚福，“论体育竞赛表演的知识产权保护”，体育科学，2001年第2期，第18页。

[③]张杰，《体育竞赛表演中的版权保护》，《体育学刊》2001年第4期，第14页。

[④]参见，Inc. v. Major Ass'n，805 F.2d 663, 674（第7巡回上诉法院1986年）。

[⑤]王子强，《体育赛事节目版权保护探讨》，《知识产权》2015年第11期，第35页。

[⑥]王倩，《知识产权法教材（第三版）》，中国人民大学出版社，第62页。

[⑦]李胜旺，“大型体育赛事转播权法律性质探析”，《特区经济》2006年第4期，第302页。

[⑧]郑成思，《著作权法》，中国人民大学出版社1997年第57页。

[⑨] 请参阅Loren J. Weber，《她的举动方式：举动的理由》，23 317。

[⑩]胡晓明，《体育美学研究述评》，《体育学刊》2008年第10期，第6页。

[11]李晨，《著作权基本理论批判》，知识产权出版社，2013年，第115页。

[12]崔国斌，《著作权法原理与案例》，北京大学出版社，2014年，第37页。

[13]王倩，《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年，第268页。

[14] 参见 M.，Nmmer On，§1.08[C]，第 1-51 至 52 页（1987 年）。

[15]参见105 F.3d 841（第二巡回法院1997年）。

[16]参见北京市西城区人民法院（2012）西民初14070号民事判决书。

[17]参见印度瑜伽协会诉 Yoga, LLC 案，803 F.3d 1032 （第九巡回上诉法院，2015 年）。

[18] 请参阅 Loren J. Weber，《她的举动方式：为举动辩护》，23 317。

[19] Inc.诉Major Ass'n，805 F.2d 663, 674（第7巡回法院 1986 年）

[20]张玉敏、凌宗良，“立体商标多重保护制度解读”，《知识产权》2009年第6期，第15页。

[21] 请参阅第 387 号议案，第 83 届国会，第 1 届会议，第 10-12 页（1953 年）。

[22] 参见， 229 F.2d 481 （3d Cir. 1956）。

[23] 例如，参见 v. Corp., 229 F.2d 481 (3d Cir 1956); Corp. v. Co., 255 AD459, 7 N.YS2d 845 (1938)。Club, Inc. v. Press Serv., Inc., 165 Misc. 71, 300 (sup.Ct.1937)。

[24]李胜旺，“大型体育赛事转播权法律性质探析”，《特区经济》2006年第4期，第302页。

[25]朱玛，《利益平衡视角下体育赛事转播权的法律保护》，《河北法学》2015年第2期，第169页。

[26] 参见 David E.，《Three and They're Out at the Old Ball Game：根据 1976 年法案享有的权利》，20 Ariz. St.LJ369。

[27]胡锋，“体育赛事转播权法律性质研究”，《中国广播电视学刊》2004年第4期，第68页。

[28]马尧，《奥运会电视转播权与网络转播权的法律分析》，《电子知识产权》第48页。

[29]吴汉东：“形象商品化与商业化形象公开权”足球赛事转播权，《法学研究》2004年第10期，第77页。

[30]参见上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第843号；上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民五（执）终字第59号；上海市杨浦区人民法院（2013）杨民三（执）初字第66号。事实上，从法院受理案件的数量也可以看出，体育赛事转播权的法律性质在司法实践中并不明确，有的案件在商事法庭审理，有的案件在知识产权法庭审理。

[31]张玉民教授认为，知识产权保护的对象是无形信息。参见张玉民：《知识产权的概念及其法律特征》足球赛事转播权，《现代法学》2001年第5期，第105页。